Deutschlandweit werden derzeit Ermittlungen verschiedener Staatsanwaltschaften gegen Ärzte, Pharmafirmen und einzelne Apotheker geführt. Im Rahmen dieser Ermittlungen kam es im April 2012 auch zu Durchsuchungen in Arztpraxen, Apotheken und bei Pharmaunternehmen. Den Beschuldigten wird gewerbsmäßige Bestechung bzw. Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr vorgeworfen. Hinter diesem Vorwurf steht der Verdacht, dass von einzelnen Pharmaunternehmen Provisionen für die Verschreibung bestimmter Krebsmittel gezahlt worden sein sollen. Diese Provisionszahlungen erfolgten angeblich in Form von Mietzuschüssen und der Vergütung von tatsächlich nicht durchgeführten Scheinstudien.

Den Beschuldigten wird ein besonders schwerer Fall der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr gem. § 299, 300 StGB vorgeworfen. Ob dies der richtige Strafvorwurf ist bzw. ob durch Korruption gegenüber Ärzten durch Pharmabetriebe überhaupt eine Korruptionsstrafbarkeit begründbar ist, ist rechtlich äußerst umstritten.

Fraglich ist nämlich schon, ob Vertragsärzte „Beauftragte eines geschäftlichen Betriebs“ i.S.v. § 299 StGB sind. Außerdem ist bisher noch nicht höchstrichterlich geklärt, ob es sich bei solchen Korruptionsfällen im medizinischen Sektor nicht auch um Bestechung bzw. Bestechlichkeit handeln könnte.

Bei den Tatbeständen der Bestechung und der Bestechlichkeit handelt es sich um sog. Straftaten im Amt. Sowohl die Bestechlichkeit gem. § 332 StGB als auch die Bestechung gem. § 334 StGB setzen die Amtsträgereigenschaft des jeweils „Bestochenen“ voraus. Im Rahmen dieser aktuell geführten Ermittlungshandlungen gegen Ärzte, Pharmafirmen und Apotheker stellt sich also die Frage, ob der Vertragsarzt nicht eventuell Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB ist.

Bisher nicht eindeutig entschieden wurde auch die Frage, ob Kassenärzte denn überhaupt schon „Beauftragte eines geschäftlichen Betriebs“ i.S.v. § 299 StGB – nämlich der gesetzlichen Krankenkassen sein können.

Diese beiden Fragen beschäftigen derzeit auch den Großen Strafsenat des BGH, dem sowohl vom 3. Strafsenat, als auch vom 5. Strafsenat ein inhaltsgleicher Vorlagebeschluss vorgelegt wurde. Der Große Senat für Strafsachen hat zu entscheiden, ob Vertragsärzte Amtsträger sind und ob es sich bei ihnen um Beauftragte der Gesetzlichen Krankenkasse im Sinne von § 299 StGB (Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr) handelt. Die beiden Verfahren, die zur Vorlage dieser Frage an den großen Senat für Strafsachen führten, betreffen das sog. Pharmamarketing.

Der 3. Strafsenat (Entscheidung vom 05.05.2011; Aktenzeichen 3 StR 458/10) vertritt die Auffassung, dass ein Kassenarzt sowohl Amtsträger, als auch Beauftragter der gesetzlichen Krankenkassen sei. Dagegen sieht der 5. Strafsenat (Entscheidung vom 20.07.2011, Aktenzeichen 5 StR 115/11) Kassenärzte zwar als Beauftragte der gesetzlichen Krankenkassen, verneint aber deren Amtsträgereigenschaft. Die Beantwortung der Frage, ob ein Vertragsarzt nun Amtsträger ist oder nicht, ist von erheblicher Bedeutung dafür, ob Kassenärzte taugliche Täter im Sinne der sogenannten Amtsdelikte wie beispielsweise Vorteilsannahme bzw. -gewährung, Bestechlichkeit oder Bestechung (§§ 331 ff. StGB) sind.

Sollte der große Strafsenat die Amtsträgereigenschaft eines Kassenarztes verneinen, kommt – wenn überhaupt – nur noch eine Strafbarkeit wegen Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr (§ 299 StGB) in Betracht – mit einer wesentlich milderen Strafdrohung.

Die Beantwortung der Vorlage der Frage des 3. und 5. Strafsenats hat daher grundsätzliche Bedeutung und deren Klärung ist zur Fortbildung des Rechts erforderlich. Auch bei den aktuellen Ermittlungen und Durchsuchungen dürfte die Klärung dieser grundsätzlichen Frage von enormer Bedeutung sein.

In seiner Begründung für die Amtsträgereigenschaft eines Kassenarztes führt der 3. Strafsenat im Beschluss vom 05.05.2011 aus, dass die Kassenärzte dazu bestellt seien, im Auftrag der gesetzlichen Krankenkassen als sonstiger Stelle im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 c StGB Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Eine sonstige Stelle wird üblicherweise definiert als behördenähnliche Institution, die zwar selbst keine Behörde im verwaltungsrechtlichen Sinne ist, aber über die rechtliche Befugnis verfügt, bei der Ausführung von Gesetzen und der Erfüllung von öffentlichen Aufgaben mitzuwirken. Auch die staatliche Daseinsvorsorge gehört unstrittig zu den öffentlichen Aufgaben. Dazu zählt auch die medizinische Versorgung. Nach Meinung des 3. Strafsenats spricht für die Annahme, dass gesetzliche Krankenkasse behördenähnliche Institutionen seien, insbesondere deren Organisationsform als Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung. Aufgabe der gesetzlichen Krankenversicherung ist die Gesundheitsfürsorge für die Versicherten sicherzustellen. Dass die gesetzlichen Krankenkassen auch ein „verlängerter Arm des Staates“ seien müssen, der der staatlichen Steuerung unterliegt, sei hier nicht entscheidend. Diese vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung entwickelte Voraussetzung gelte nur für die Tätigkeit privatrechtlicher organisierter Einrichtungen und Unternehmen der öffentlichen Hand. Es soll also unerheblich sein, ob der Kassenarzt von der Bevölkerung als Teil des staatlichen Gesundheitssystems wahrgenommen wird oder nicht. Die für die Amtsträgereigenschaft erforderliche Bestellung sei bei Kassenärzten ebenfalls durch deren Zulassung zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung nach § 95 SGB V gegeben, weil sie zum einen durch Verwaltungsakt und somit in einem ausdrücklich formalisierten Bestellungsakt erfolgt und zum anderen die Zulassung als Kassenarzt zur Teilnahme an der vertragsärztlichen gesundheitlichen Versorgung der Bevölkerung berechtigt und verpflichtet. Durch die Aufnahme des Vertragsarztes in ein „subtil organisiertes öffentlich-rechtliches System“ (Bundesverfassungsgericht vom 23.03.1960 – 1 BvR 216/51) übt dieser durch die Behandlung der gesetzlich Krankenversicherten eine ihm übertragene öffentliche Aufgabe aus.

Vom 5. Strafsenat wird die Amtsträgereigenschaft eines Kassenarztes – auch im Hinblick auf die im Sachverhalt liegenden Unterschiede der beiden Verfahren – völlig anders beurteilt. Das zuständige Landgericht kam zu dem Ergebnis, dass Vertragsärzte nicht Amtsträger sein können, weil sie gerade eben nicht zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bestellt seien. „Maßgeblich müsse eine Gesamtbetrachtung sein. Da der Vertragsarzt sich in seiner Aufgabenerfüllung im Wesentlichen frei entfalten könne und dem ein hohes Maß an Eigenverantwortung und Entscheidungsbefugnis zugestanden werde, nehme ihn die Allgemeinheit auch nicht als verlängerten Arm der Verwaltung wahr.“ Vielmehr sei ein Vertragsarzt trotz seiner grundsätzlichen beruflichen Eigenständigkeit Beauftragter eines geschäftlichen Betriebes – nämlich der gesetzlichen Krankenkasse – im Sinne des § 299 Abs. 1 StGB. Aufgrund ihrer gesetzlichen Verpflichtung schulden die gesetzlichen Krankenkassen den Versicherten die gesundheitliche Versorgung, wozu auch die Bereitstellung von Medikamenten und Hilfsmitteln gehört. Indem der Kassenarzt Verordnungen ausstellt, erfüllt er die Verpflichtung der Krankenkassen. Dabei wird vom 5. Strafsenat besonders der Unterschied bei der Medikamenten-Verordnung und der im Fall des 3. Senats zugrunde liegenden Hilfsmittel-Verordnung durch Vertragsärzte betont. Bei letzterer fehle es dem Vertragsarzt insbesondere auch an der Letztentscheidungskompetenz, denn ohne vertragliche Regelung zwischen Krankenkasse und Leistungserbringer sei der Versicherte gar nicht berechtigt. die entsprechende Hilfsmittelverordnung bei der Kasse einzureichen. Vielmehr sei zuvor noch eine Bewilligung der Krankenkasse einzuholen. Die Krankenkassen seien unabhängig von ihrer öffentlich-rechtlichen Organisationsform als geschäftliche Betriebe einzustufen.

Wie der Große Senat des Bundesgerichtshofs die streitigen Fragen letztendlich beurteilen wird, ist noch ungewiss. Bei potenziellen Korruptionsvorwürfen gegen Ärzte, Apotheker und Pharmaunternehmen wird die Entscheidung in jedem Fall zu einer größeren Rechtssicherheit führen.

Bei Fällen, die bereits in der Vergangenheit liegen, ist bei der Beurteilung einer möglichen Strafbarkeit wegen Korruption vor diesem Hintergrund stets ein besonderes Augenmerk darauf zu legen, ob den Betroffenen Vorsatz vorgeworfen werden kann.

Im Juni 2012 hat der Große Senat des BGH entschieden: Kassenärzte machen sich nach dem geltenden Recht grundsätzlich nicht wegen Korruption strafbar!